Como comentaba en anteriores newsletters, es muy importante que el deudor que se encuentre en situación de insolvencia o prevea esta situación, solicite el concurso lo antes posible, porque con ello, i) se puede conseguir una mejor solución a través de un convenio o la venta de su Unidad Productiva, ii) un mayor grado de satisfacción de los acreedores evitando el deterioro del estado patrimonial con el paso del tiempo, iii) y evitar una de las posibles causas de calificación del concurso como culpable, que puede conllevar para las personas afectadas por la calificación tener que responder, total o parcial, del déficit del concurso, en la medida que su conducta haya generado o agravado la insolvencia.
Esta causa de calificación culpable deriva de la obligación que tiene todo deudor de solicitar la declaración de concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que conozca o debiera conocer su estado de insolvencia.
La determinación de ese momento en el que aparece la insolvencia, y el hecho de que sea conocida o debiera ser conocida, a efectos del cómputo del plazo del deber de solicitud de concurso, es una cuestión controvertida. No obstante, en opinión de relevante doctrina y jurisprudencia (que comparto), cabe afirmar que desde la formulación de las cuentas del ejercicio contable en el que se diera la situación de insolvencia, el Órgano de Administración de cualquier empresa tiene el deber de conocerla, no eximiéndose de dicho conocimiento por el hecho de que las cuentas no se hubiesen formulado o se hubiesen formulado con retraso.
Sin perjuicio de lo anterior, antes de que finalice el referido plazo de dos meses, el deudor tiene la posibilidad de poner en conocimiento del Juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para intentar obtener las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio, lo que es conocido comúnmente como “preconcurso”. Es decir, al anterior plazo de dos meses se le añade un periodo adicional de 4 meses para que solicite la declaración de concurso, en el caso de que no haya obtenido alguna solución para revertir la situación de insolvencia.
Uno de los efectos más importantes de la presentación del “preconcurso”, es que desde ese momento no podrán continuar las ejecuciones judiciales o extrajudiciales contra bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, con la excepción de los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. Este hecho es muy importante, porque las empresas que se encuentran en esta situación suelen verse asfixiadas por continuas amenazas de ejecuciones y embargos. En estos casos, es recomendable detallar (si se puede) en la comunicación las ejecuciones que afecten a bienes necesarios para la continuidad de la actividad para que se suspendan.
Por otro lado, y no menos importante, en dicha comunicación el deudor puede solicitar que la misma tenga el carácter de reservada para que no sea publicada en los correspondientes registros, lo que le permite negociar su refinanciación al resguardo de la opinión pública y del estigma social que supone incurrir en concurso; ya que, como es lógico, puede perjudicar a la situación de la empresa por la incertidumbre que genera la insolvencia, por ejemplo, en la relación con sus clientes que pueden tener objeciones en contratar con la empresa, o en la relación con sus proveedores que pueden obligar a pagar al contado por miedo de que sus créditos resulten impagados.
Finalmente, una vez hayan transcurrido tres meses desde la comunicación sin que se haya conseguido una refinanciación o las adhesiones necesarias para tramitar una propuesta anticipada de convenio, en el caso de que la situación de insolvencia continúe, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso en el siguiente mes hábil, es decir, en el referido plazo de 4 meses desde que se presentó el “preconcurso”.
No me cansaré de advertir de la complejidad y aparente adversidad que rodea al mundo del derecho concursal, pero bajo mi experiencia, puedo afirmar sin miedo a equivocarme que si se adoptan las medidas oportunas en tiempo y forma, dichas adversidades se tornan en ventajas tan importantes como permitir la salvaguarda y continuidad de una empresa en manifiesto estado de insolvencia.
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