Durante los últimos meses, hemos estado trabajando en diversos asuntos estrictamente societarios, de gran complejidad, y en los que casualmente, la figura del “administrador de hecho” ha sido concurrente en muchas de las reuniones de trabajo mantenidas. Las cuestiones suscitadas por nuestros clientes, los estudios emprendidos para darles solución, y la experiencia propia dan contenido a este artículo, que espero resulte de vuestro interés.
Nuestra normativa mercantil actual define, por fin, con bastante acierto, la figura del administrador de hecho, en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital:
“La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona* que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”
*Persona física o jurídica, tal y como concluye doctrina reconocida y jurisprudencia pacífica.
Esta definición ha sido promovida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, si bien la figura del administrador de hecho fue reconocida por primera vez en el Código Penal de 1995, aunque no era desconocida por nuestra doctrina jurisprudencial que en numerosas sentencias ha ido recubriéndola de la necesaria seguridad jurídica (SSTS 3 de marzo de 1977, 27 de octubre de 1997, 5 de abril de 1999, 26 de mayo de 2003, etc.), sirviendo como ejemplo la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de junio de 2011, que resalta como características definitorias del administrador de hecho la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración de la empresa, de tal modo que pueda entenderse que esa persona está ejercitando en la práctica cotidiana (y con frecuencia) las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella.
La práctica mercantil permite distinguir tres formas de manifestarse esta figura:
1. Como sustitutivo de un administrador de derecho inexistente (valga como ejemplo cuando el administrador de derecho tiene el cargo caducado).
2. Como administrador oculto o a la sombra del administrador de derecho, que obedece a este último las instrucciones que imparte “en la sombra”.
3. Como administrador concurrente con el de derecho, ejerciéndose la administración entre ambos conjuntamente.
En todos los casos, el denominador común es una suerte de ingeniería societaria creada con el ánimo de eludir el régimen de responsabilidad del administrador de derecho.
¿Hasta dónde alcanza la responsabilidad del administrador de hecho?
En el artículo de mayo-15 analizamos el régimen de responsabilidad de los Administradores sociales (de derecho) por deudas de la empresa, regulado en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
“1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.”
Como ya apuntábamos en aquel artículo, la escasa jurisprudencia habida hasta la fecha parece descantarse por considerar que dicha responsabilidad únicamente afecta al administrador de derecho, al ser el único que efectivamente tiene facultad orgánica de convocar a la Junta General. Y yo, modestamente, no puedo estar más de acuerdo, a pesar de las autorizadas voces que exigen un tratamiento igualitario, basándose en (i) que el administrador de hecho suple la voluntad del administrador de derecho (cuando este no existe, por haber caducado, por ejemplo), (ii) la suplanta (actúa a la sombra del administrador de derecho), y (iii) contribuye a conformarla (ejercen conjuntamente la administración). Sin embargo, aceptar la tesis del tratamiento igualitario supone, de facto, liberar del cumplimiento obligacional al administrador de derecho, supuesto este que personalmente, considero inaceptable. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 concluye rotundamente que “se trata de una responsabilidad que solo ha de ser exigida, por su naturaleza, a los administradores de derecho”.
Cosa distinta es la exigencia de responsabilidad al administrador de hecho en el ámbito de la acción individual de responsabilidad (objeto de análisis en próximo artículo mensual), que no plantea problema alguno.
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