En las relaciones contractuales, son muy frecuentes las demandas judiciales por incumplimientos de algunas o todas las obligaciones por cualquiera de las partes, acompañando a las mismas informes técnicos valorativos del lucro cesante y/o el daño emergente. Sin embargo, no menos frecuentes son las reclamaciones que adolecen de signos evidentes de confusión entre ambos conceptos, y por ello hemos considerado oportuno tratar someramente ambas figuras.
- Del lucro cesante
A diferencia del daño emergente (daño real y efectivo), el lucro cesante encuentra su fundamento en la presunción de qué habría pasado de no haber ocurrido el suceso dañoso, debiendo de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si dicho suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener (artículo 1.106 CC).
Nuestros Tribunales (SSTS 26.9.2012 y 8.7.1996, entre otras muchas), amparan que se reclamen aquellas ganancias en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables (“juicio de probabilidad”, SSTS 26.9.2012, 14.7.2013), siempre que se acredite la relación de causalidad entre el suceso dañoso y sus consecuencias negativas. A los efectos de su reclamación, debe probarse (i) la existencia de un daño o de un beneficio dejado de obtener, (ii) la cuantía de ese daño o de ese lucro cesante, y (iii) el nexo causal entre el daño o beneficio dejado de obtener y el acto ilícito o incumplimiento contractual.
Es importante hacerse eco de una precisión conceptual de nuestros Tribunales, respecto del contenido del artículo 1.106 CC, ya que el denominado lucro cesante se corresponde con el concepto de “ganancia que haya dejado de obtener” el acreedor, y no con la “ganancia que hubiera podido obtener”. La sentencia de la AP de Madrid, de 8 de noviembre de 2011, aborda con precisión el estudio de este matiz conceptual, concluyendo que la diferencia está en que con el término “ganancia que hubiera podido obtener”, se estaría hablando de una ganancia que todavía no existe, mientras que con el término “ganancia que haya dejado de obtener”, se habla de una ganancia que ya se ha iniciado o generado y que se ha visto interrumpida con el incumplimiento del contrato (sólo lo que existe puede dejar de existir).
El “juicio de probabilidad” antes referido, se refiere a la probabilidad de que la ganancia ya iniciada se prolongase en el futuro de haberse mantenido la relación contractual, o lo que es lo mismo, ganancias frustradas.
- Del daño emergente
El daño emergente es el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados (Abel Lluch), o la disminución del patrimonio del perjudicado por el suceso dañoso. El daño debe ser real, efectivo, y afectar a bienes o derechos patrimoniales. El resarcimiento del daño emergente posee una función reparadora del patrimonio afectado.
Para que el perjudicado pueda resarcirse del daño emergente, deberá probar en qué consistía el daño (realidad/certeza y existencia), y su alcance.
En el aspecto probatorio se aprecia con nitidez la diferencia entre daño emergente, que exige certeza, y lucro cesante, que exige probabilidad. Así:
- En materia de daño emergente, el objeto de la prueba será, casi siempre, un hecho pasado;
- En materia de lucro cesante, el objeto de la prueba será una hipótesis sobre la ganancia dejada de obtener, es decir, un hecho presente o futuro.
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